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헌법 판례는 완전보상을 정당 보상으로 인정했으며 憲載決 1989 12. 주관적 가치가 얼마인지를 알 수는 없지만 최소한 시장가격보다 높다는 것은 얼마든지 추측할 수 있다.29. 그런데 실제로 형성되는 토지의 가격은 규제가 이미 진행된 상태에서 형성된 것이다. 6. 그런데 애매한 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 그것은 그린벨트 토지의 진정한 기회비용이 아니다. 그러려면 토지소유자의 당해 재산에 대한 주관적 평가는 최소한 보상해야 하는 것이 원칙이다. 25. 대표적 투자용 자산인 증권의 경우 가격=주관적 가치라는 사실에 대해서는 . , 보상을 요하는 재산권의 제한이다. 법학자들도 대부분 여기에 동의하고 있다. 그린벨트 토지의 기회비용은 그 규제가 없을 때 형성되었을 토지가격이다. 그리고 완전보상은 시가보상을 뜻한다. 그러나 그것이 말처럼 쉽지는 않다. 완전보상이란 정부의 수용행위에도 불구하고 기존 소유자에게 어떤 손해도 주지 않아야 함을 뜻할 것이다. 그 같은 재산들에 있어 우리나라 법학자들의 논의는  ......

 

 

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한국 토지재산권 법적개념 레폿

 

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한국 토지재산권 법적개념

 

한국 토지재산권 법적개념에 대하여 조사하였습니다. 1=

 

보상을 하게 하는 것이다. 보상을 하게 하는 이유는 정부로 하여금 당해 토지의 기회비용을 부담하게 하기 위함이다. 만약 비용을 부담하지 않는다면 지나치게 많은 토지를 수용하려 할 인센티브가 생기기 때문이다.

이처럼 Epstein은 거래비용을 크기를 기준으로 해서 보상이 필요한지의 여부를 판단하려고 한다. 그러나 그것이 말처럼 쉽지는 않다. 예를 들어 환경규제를 생각해 보자. 폐유를 하수구에 쏟아 버리는 것은 상식적으로 생각해 보더라도 규제의 대상이며 그 규제에 대해 보상이 주어질 이유는 없다. 그런데 애매한 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 폐유를 버리지는 않았지만 그냥 통에 들어 있다는 사실만으로도 (냄새가 나서) 남들에게 피해를 줄 수 있다. 그런 것도 보상 없이 규제를 해야 하는 것일까? 또는 아파트에서 낮에 피아노 치는 행위도 보상 없는 규제의 대상일까? 이런 문제들에 대해 Epstein은 Harm/Benefit Principle이라는 것을 제안한다. 타인에게 주는 피해를 막기 위한 규제라면 보상이 필요하지 않지만 타인에게 혜택을 강요하기 위한 규제라면 보상이 필요하다는 것이다. 하지만 이것 역시 모호함을 극복하지 못하고 있다. 몇 ppm까지의 대기오염을 피해로 간주하고 몇 ppm 이하로 줄이는 것을 타인에 대한 혜택으로 보아야 하는지 이 기준으로는 확실히 판단할 수 없다.

이런 난점에 대해서 Fischel은 소위 통상적 행동의 기준(Normal Behavior Standard)이라는 것을 제안한다. 보통 사람들이 하는 행동 보다 못한 행동을 막기 위한 규제는 보상이 필요 없지만, 그 이상의 행동을 강요하는 규제는 보상이 필요하다는 논리이다. 사회통념상의 행동을 한다면 타인에게 피해가 있더라도 불법행위가 성립하지 않는다는 우리 민법의 원칙과도 일치한다. 필자는 Fischel의 논지에 동의한다.

이렇게 보았을 때 현상유지가 가능한 한 보상이 필요 없다는 우리의 보상원칙은 문제가 있다. 그린벨트를 예로 들어 보자. 그린벨트가 쳐져 있지 않다고 할 때 보통의 사람이 그 땅을 가지고 통상적으로 하는 행동은 도시의 땅을 이용하는 것과 크게 다를 것이 없을 것이다. 그렇다면 현상유지를 강요한다는 것은 통상적 행동 이상의 것을 요구하는 것이며, 보상을 요하는 재산권의 제한이다.

보상이 필요하다면 어느 정도인가? 우리 헌법은 정당한 보상을 하도록 규정하고 있다. 정당 보상이 무엇인지에 대해 상당보상, 완전 보상 등 여러 가지의 설이 있는데, 헌법 판례는 완전보상을 정당 보상으로 인정했으며 憲載決 1989 12. 22. 헌가 13; 憲載決, 1990. 6. 25. 89 헌마 107, 憲載決 1993.7.29. 92 헌바 20 등. 허영(1999: 464의 각주 2)에서 재인용. 법학자들도 대부분 여기에 동의하고 있다. 그러나 김남진 교수는 재산권자가 투하한 비용 및 노동의 대가만을 보상해야 한다고 주장한다. 김남진(1978, p67). 박평준(1997) 교수의 경우 원칙적으로 완전보상에 찬성하지만(p411), 예외적으로 생활보상 등을 통해 그것을 상회할 수도 있고, 또 개발이익의 배제 등을 통해 하회할 수도 있다고 주장한다. 그리고 완전보상은 시가보상을 뜻한다. 여기서 경제학적 사고방식과 다른 부분이 있다. 완전보상이란 정부의 수용행위에도 불구하고 기존 소유자에게 어떤 손해도 주지 않아야 함을 뜻할 것이다. 허영 교수는 사유재산권은 재산가치의 보장이기 때문에 재산권의 수용 사용 또는 제한에 대한 보상은 재산가치를 회복시켜주는 기능을 한다. 따라서 재산가치의 회복 없는 사유재산권의 제한은 재산권의 본질적 내용의 침해가 된다고 주장한다. 필자의 논지와 같다. 허영(1999: p464) 참조. 그러나 허영 교수도 원칙적으로 소비자산의 경우 시가 이상의 보상이 필요하다는 것에 대해서는 주목하지 않고 있다. 그러려면 토지소유자의 당해 재산에 대한 주관적 평가는 최소한 보상해야 하는 것이 원칙이다. 문제는 시가 보상이 과연 소유자의 주관적 평가를 반영하고 있는 가이다. 이에 대한 답은 재산의 종류에 따라서 다를 것이다. 당해 재산이 투자용이라면, 즉 소유자가 당해 재산에 대해 특별한 심리적 애착을 가지고있지 않다면 시장가격과 주관적 가치는 근접할 것이다. 그러나 주택이나 분묘 같은 것은 상황이 다를 수 있다. 즉 소유자들이 당해 재산에 대해서 심리적인 애착을 가질 수 있는 것이다. 따라서 그것의 주관적 가치는 시장가격보다 높을 가능성이 크다. 주관적 가치가 얼마인지를 알 수는 없지만 최소한 시장가격보다 높다는 것은 얼마든지 추측할 수 있다. 따라서 보상이 완전하려면 최소한 원칙적으로나마 오랫동안 살아온 주택이나 선산 같은 재산들에 대해서는 시가 이상의 보상이 필요하다. 대표적 투자용 자산인 증권의 경우 가격=주관적 가치라는 사실에 대해서는 D. Fischel(1991) 참조. 이 Fischel은 William Fischel 과 다른 사람임에 주의하라. 그 같은 재산들에 있어 우리나라 법학자들의 논의는 최소한 글자 그대로의 완전보상은 아니다.

또 다른 문제는 그린벨트처럼 규제가 시작되고 오랜 기간이 지나 보상을 하는 경우에 발생한다. 이 때의 시가보상이라는 것이 어떤 의미를 가지는지를 따져 보려면 왜 보상을 하게 하는지에 대해 근본적인 질문으로 돌아갈 필요가 있다. 보상이 필요한 이유는 수용권자로 하여금 당해 재산의 기회비용을 고려하게 하기 위함이다. 그래야만 지나친 수용이 일어나지 않는다. 그린벨트 토지의 기회비용은 그 규제가 없을 때 형성되었을 토지가격이다. 그런데 실제로 형성되는 토지의 가격은 규제가 이미 진행된 상태에서 형성된 것이다. 그것은 그린벨트 토지의 진정한 기회비용이 아니다. 그린벨트 토지에 대해서 정당 보상 즉 완전보상을 하려면 보상가격은 시가가 아니라 규제가 없다고 가정한 상태에서의 가상적 가격이어야 한다.

 

 

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