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Intro ......

 

대집행의 실행은 단순히 이 하명위반의 효과로서 ‘사실적’인 행위로 행하는 것일 뿐,심대한 권리구제의 공백이 발생한다. 그러나 예컨대, 행정청이 내부적으로 예산을 집행하는 행위나 단순히 공문서를 정리하고 편철하는 행위등은 국민의 권리의무에 영향이 없는 사실행위에 불과하. , 권력적 사실행위는 국민의 권리의무에 영향이 없다는 것은 잘못된 생각이 아니냐라는 의문이 제기되고 있다. (2) 정신적 사실행위와 물리적 사실행위 물리적 사실행위 인간의 육체적 행동의 수반. 집행적 사실행위-대집행의 실행, 그 이유는 행정청이 국민에게 철거의무를 명한 것은 철거하명과 대집행의 계고이며,강제입원조치등의 경우는 그렇지 않다. 영조물의 설치?관리 등을 말한다. 여기서 권력적 사실행위가 장기간 계속되는 경우에는 처분성을 긍정하자는 논의가 나오게 된 것이다. 권리구제 ① 손해배상 공법적 사실행위로서 국가배상법에 의해 배상된다. 4. 위의 예인 대집행의 경우에는 어차피 사인이 위법한 대집행을 공격하고  ......

 

 

Index & Contents

행정상 사실행위 검토

 

행정상 사실행위 검토

 

행정상 사실행위에 대한 행정법상 검토

 

1. 의의

 

행정상 사실행위란 행정기관의 행위 가운데 직접적으로는 오로지 사실상의 효과 발생만을 목적으로 하는 일체의 행위형식을 말한다. 이는 법적 효과의 발생 목적으로 하는 행정행위등 법적행위와 구분된다. 이러한 법적 효과의 발생 여부는 국민에 대하여 권리ㆍ의무에 영향을 미치는 가에 달려 있다. 예컨대, 행정청이 내부적으로 예산을 집행하는 행위나 단순히 공문서를 정리하고 편철하는 행위등은 국민의 권리의무에 영향이 없는 사실행위에 불과하다.

그런데, 비권력적 사실행위는 국민에게 영향이 없는데 (예컨대, 후술하는 행정지도에 있어서 국가는 단순히 권유를 할 뿐이고, 사인이 이 권유에 따를지 그렇지 않을지 자유가 있으므로 사실행위임에 틀림 없다.), 권력적 사실행위는 국민의 권리의무에 영향이 없다는 것은 잘못된 생각이 아니냐라는 의문이 제기되고 있다.

예로 들어, 대집행의 실행은 권력적 사실행위로 보고 있는 데, 그 이유는 행정청이 국민에게 철거의무를 명한 것은 철거하명과 대집행의 계고이며, 대집행의 실행은 단순히 이 하명위반의 효과로서 ‘사실적’인 행위로 행하는 것일 뿐, 새로이 국민에게 의무를 발생시키는 것은 아니라는 것이다. 다만, 이 경우 사인에게 수인의무가 발생한다는 소수설이 있음은 별론이다.

그러나 권력적 사실행위를 그대로 법적효과가 발생하지 않는 행위로 방치해 버리면,심대한 권리구제의 공백이 발생한다. 위의 예인 대집행의 경우에는 어차피 사인이 위법한 대집행을 공격하고 싶으면 대집행의 계고나 그 전의 철거하명에 대해 취소소송을 제기하면 되고, 또 대집행실행은 단기간에 끝나버리므로 권리보호의 이익이 없어 소송의 대상으로도 부적절하므로 별 문제가 없다.

 

그러나 예컨대,강제입원조치등의 경우는 그렇지 않다. 강제입원이라는 권력적 사실행위의 근거가 되는 것은 전염병예방법이다. 그런데, 전염병예방법의 법규하명(논란이 있으나 “전염병에 걸려 공공의 위험을 발생시키지 말라”는 부작위하명) 외에 강제입원의 전제가 되는 행정청의 행정행위는 없으므로 사인은 취소소송을 제기할 수 있는 대상이 없으며, 강제입원은 장기간 계속되므로 권리보호의 이익도 없다고 할 수 없다.

여기서 권력적 사실행위가 장기간 계속되는 경우에는 처분성을 긍정하자는 논의가 나오게 된 것이다.

 

2. 종류

 

(1) 내부적 사실행위와 외부적 사실행위

내부적 사실행위

이는 행정조직 내부에서 행해지는 것으로 문서의 편철, 금전처리 등을 들 수 있다.

외부적 사실행위

행정주체와 국민간 관계에서 행해지는 것을 말한다.

 

(2) 정신적 사실행위와 물리적 사실행위

물리적 사실행위

인간의 육체적 행동의 수반. 영조물의 설치?관리 등을 말한다.

정신적 사실행위

물리적 행위는 의미 없으며, 행정지도 등이 그 예이다.

 

(3) 집행적 사실행위와 독립적 사실행위

행정행위 등의 법적 행위를 집행하기 위해 행해지느냐의 여부에 따라 구분되는 개념이다.

집행적 사실행위-대집행의 실행, 경찰관 무기사용

독립적 사실행위-행정지도, 관용차 운전

 

(4) 권력적 사실행위와 비권력적 사실행위

권력적 사실행위는 공권력의 행사로서 이루어지는 것으로 행정상 강제집행, 즉시강제 등이 이에 해당하며 국민의 권리 침해우려가 크므로 행정처분성이 문제된다.

 

3. 사실행위의 성질 (처분성 여부)

 

권력적 사실행위는 비록 사실행위에 불과하나 그의 국민에 대해 미치는 영향을 고려하여 권력적 사실행위가 장기간 계속되어 소의 이익이 있는 경우 처분성을 긍정하는 것이 통설이다. 이에 반하여 소수설은 이에 대해 이러한 권력적 사실행위는 수인하명과 사실행위(물리적 행위)가 결합된 합성처분이므로 당연히 취소소송의 대상이 된다는 반론이 제기된다.

 

4. 근거와 한계

 

(1) 근거

행정상 사실행위는 법률유보의 원칙에 따라 해결되는데 일반적으로 침해행정 영역에서 행해지는 권력적 사실행위의 경우 법적 근거가 필요하다. 다만 수익행정 영역에서 행해지는 비권력적 사실행위의 경우 법적 근거가 불요하다.

(2) 한계

법률의 우위, 법의 일반원칙의 준수가 한계이다.

 

5. 권리구제

 

① 손해배상

공법적 사실행위로서 국가배상법에 의해 배상된다.

② 손실보상

특별한 희생의 발생이 있는 경우 가능하다.

③ 행정쟁송

처분성 인정여부에 따라 가능하다.

 

 

 

 

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