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후자로서 효력을 인정하는 것과 같이 민법 자체가 명문으로 인정하는 예가 있으므로(제1071조), 다만 認知(인지 : 혼외자를 자신의 子로 인정하는 행위이며, 이 신고는 무효이나, 백태승529면), 확정적인 의사를 서면으로 나타내는 것으로 족한 요식행위로의 전환은 가능하다. 3) 다른 법률행위를 하였으리라는 의사 당사자가 원래 의도한 법률행위가 무효라는 사실을 알았더라면 다른 법률행위를 하였으리라고 인정되어야 한다. 76다2189). 무효인 법률행위의 전환 제138조 [무효행위의 전환] 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다. 무효인 법률행위의 전환과 무효행위의 추인 1.7. (1) 전환의 모습 1) 불요식행위로의 전환 예컨대, 유력설은 이를 긍정한다.12. 예컨대, Ａ와 Ｂ 사이에 유효한 임대차계약이 체결된 것으로 인정될 수는 있다. 77다492). 요컨대 전환 후의 행위가 불요식행위인  ......

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무효인법률행위의 전환과 무효행위의 추인 - 무효인 법률행위의 전환과 무효행위의 추인

무효인법률행위의 전환과 무효행위의 추인 - 미리보기를 참고 바랍니다.

무효인 법률행위의 전환과 무효행위의 추인

1. 무효인 법률행위의 전환

제138조 [무효행위의 전환] 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.

(1) 전환의 모습

1) 불요식행위로의 전환

예컨대, 대여금 채권자가 금전 대여 시에 채무자로부터 담보로 받은 어음이 방식의 흠결로 무효인 경우에도 차용증서로서는 인정될 수 있다. 또는 Ａ가 Ｂ 소유의 토지에 대하여 지상권설정계약을 체결하고 그 등기까지 하였으나 그 등기가 요건의 흠결로 무효가 되어 Ａ가 지상권을 취득하지 못하여도, Ａ와 Ｂ 사이에 유효한 임대차계약이 체결된 것으로 인정될 수는 있다. 요컨대 전환 후의 행위가 불요식행위인 경우에는 전환 전의 행위가 요식행위이든 불요식행위이든 그 전환이 자유롭다.

대판 89.9.12. 88누9305 상속재산 전부를 상속인 중 1인(乙)에게 상속시킬 방편으로 그 나머지 상속인들이 상속포기신고를 하였으나 그 상속포기가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간(상속개시를 안 날로부터 3개월)을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없더라도 乙과 나머지 상속인들 사이에는 乙이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 그 상속재산을 전혀 취득하지 않기로 하는 의사의 합치가 있었다고 할 것이므로 그들 사이에 위와 같은 내용의 상속재산의 협의분할이 이루어진 것이라고 보아야 하고 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인중 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산을 취득하는 것은 상속개시 당시에 피상속인으로부터 상속에 의하여 직접 취득한 것으로 보아야 한다.

2) 요식행위로의 전환

① 무효인 불요식행위를 요식행위로 전환하는 것은 그 가능성이 거의 없다.

② 요식행위를 요식행위로 전환하는 것은 원칙적으로 인정될 수 없으나, 확정적인 의사를 서면으로 나타내는 것으로 족한 요식행위로의 전환은 가능하다. 예컨대, 父가 그의 혼인외의 출생자(법률상의 부부 아닌 남녀 사이에서 태어난 자)를 혼인중의 출생자로 신고한 경우, 이 신고는 무효이나, 다만 認知(인지 : 혼외자를 자신의 子로 인정하는 행위이며, 신고를 요하는 요식행위이다)로서의 효력이 인정된다(대판 76.10.26. 76다2189). 또한 당사자 사이에 양친자 관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 기타 입양의 성립요건을 모두 구비하였으나, 입양신고 대신 친생자 출생신고를 한 경우, 그 신고는 무효로서 친자관계가 인정되지는 않지만 입양의 효력이 인정되어 양친자관계가 생겨나게 된다(대판 77.7.26. 77다492).

(2) 전환의 요건

1) 법률행위의 존재

무효인 법률행위이나마 존재하고 있어야 하며, 법률행위의 성립요건조차 구비하지 못하여 법률행위가 존재한다고 인정될 수 없는 경우라면 무효행위의 전환은 고려될 여지가 없다. 單獨行爲에 관해서는 성질상 그 전환을 인정할 수 없다는 견해가 있으나(곽윤직419면, 백태승529면), 유력설은 이를 긍정한다. 이 견해에 의하면, 비밀증서에 의한 유언이 그 방식의 흠결로 무효인 경우에도 자필증서의 방식에 적합한 때에는, 후자로서 효력을 인정하는 것과 같이 민법 자체가 명문으로 인정하는 예가 있으므로(제1071조), 부정할 이유가 없다고 한다(이영준672면, 이은영685면, 명순구603면).

2) 다른 법률행위로서의 유효요건

당사자가 의도한 법률행위로서는 무효이지만 다른 법률행위로서의 유효요건을 갖추고 있어야 한다.

3) 다른 법률행위를 하였으리라는 의사

당사자가 원래 의도한 법률행위가 무효라는 사실을 알았더라면 다른 법률행위를 하였으리라고 인정되어야 한다. 이러한 전환의 의사는 전환의 시점이 아니라 행위의 시점을 기준으로 판단되어야 한다(김형배246면). 그리고 다른 법률행위를 하였을 것이라는 전환의 의사는 현실의 의사일 필요는 없고 「가정적 의사」이면 족하다는 것

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