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갑’은 7월 25일 정치집회에 참가함. 감의 집회참가사실은 8월 20일에 발각되었다. 이러한 백지형법에 대해서 구성요건이나 법적 효과의 빈 부분을 보충하는 법규를 보충규범 이라고 한다. ‘면소판결설’이라고도 불린다. 7월 1일부터 7월 31일까지 발효된 한시적인 계엄포고령에 대하여 추급효를 적용할 수 있는가(적극) 나. 한시법은 전시상황, 전문성기술성이 요구되는 분야에서 고시의 변경을 법률의 변경과 같이 취급한다면 백지형법의 실효성이 크게 약화된다고 주장한다. 이 가운데 유효기간이 명시된 법률을 가리켜 ‘협의의 한시법’이라 하고 유효기간의 명시 없이 일정한 상황을 기준으로 유효한 법률을 ‘임시법’이라고 한다. `갑‘의 집회참가사실은 8월 20일에 발각되었. , 기타의 보충규범은 법률의 변경에 해당하지 않는 것으로 보는 견해이다. 백지형법은 유지되면서 고시가 폐지되거나 경하게 변경된 경우에 행위시법과 재판시법 가운데 어느 것을 적용해야 할 것인가 하는 문제가 생긴다. 다. 계엄령이 선포된 A도시에  ......

 

 

Index & Contents

사회과학 자료실 형법 - 사례를 통한 한시법의 추급효 적용여부

 

[사회과학] 형법 - 사례를 통한 한시법의 추급효 적용여부

 

사례를 통한 한시법의 추급효 적용여부

[사례14] A지역에 소요가 발생하여 계엄령이 선포되었다고 가정하자. 계엄사령부는 7월 1일부터 7월 31일까지 한 달 동안 정치적 집회를 금지하는 계엄포고를 발하고 이에 위반하는 자는 1년 이하의 징역에 처하기로 하였다. 갑은 위 포고령에도 불구하고 7월 25일 정치집회에 참가하였다. 감의 집회참가사실은 8월 20일에 발각되었다.

이 경우 갑을 계엄포고령 위반죄로 처벌할 수 있겠는가

 

1. 사실관계

가. 계엄령이 선포된 A도시에 계엄사령부가 7월 1일부터 7월 31일까지 정치적 집회를 금지하는 계엄포고령을 발함(이에 위반하는 자는 1년 이하의 징역에 처함).

나. ‘갑’은 7월 25일 정치집회에 참가함.

다. `갑‘의 집회참가사실은 8월 20일에 발각되었다.

2. 쟁점사항

가. 7월 1일부터 7월 31일까지 발효된 한시적인 계엄포고령에 대하여 추급효를 적용할 수 있는가(적극)

나. 백지형법과 보충규범의 개념을 적용하였을 때, 사실관계는 어떻게 되는가(소극)

3. 한시법과 추급효

1) 한시법

‘한시법’이란 일정한 시간적 범위에 한정하여 유효한 법률을 말한다. 한시법에는 종료일을 확정일자로 명시한 경우와 월 또는 년과 같은 역산단위를 사용하는 경우, 그리고 유효기간을 명시하지 아니한 채 일정한 상황이 제거될 때 효력이 종료할 것으로 규정하는 경우가 있다. 이 가운데 유효기간이 명시된 법률을 가리켜 ‘협의의 한시법’이라 하고 유효기간의 명시 없이 일정한 상황을 기준으로 유효한 법률을 ‘임시법’이라고 한다.. 위 사례의 계엄포고령의 경우 ‘협의의 한시법’에 해당된다. 한시법은 전시상황, 천재지변 또는 재정경제상의 위기상황이나 전염병의 만연사태 등 일시적인 특수상황에 대처하기 위하여 제정되는 일이 많다. 한시법의 특성은 법률 자체에 명시될 수도 있지만 위임입법에 의하여 명령규칙 등의 형태로 나타날 수도 있다.

2) 한시법의 추급효

실효된 법률이 실효 전에 행해진 행위에 효력을 미치는 것을 가리켜서 ‘추급효’라고 한다. 한시법의 추급효를 인정할 것인가에 대하여 우리 형법은 침묵하고 있다. 학설은 ‘긍정설’, ‘부정설’, ‘동기설’이 대립하고 있다.

가) 추급효긍정설

한시법이 특수한 목적을 달성하기 위하여 제정된 법률이므로 실효 우에도 행위시의 법률을 적용하여 처벌해야 한다는 견해이다. 이에 근거로 입법당시에 그 행위를 금지했던 입법자의 입법의도를 존중해야하며, 같은 법에 의해서 공소된 경우에 재판에 순응하여 실효전에 형이 확정된 자와 불순응하여 한시법이 실효된 자 간의 형평성의 문제를 들 수 있다.

나) 추급효부정설

재판시에 법률이 실효되고 있으므로 범인에게 유리한 재판시법에 따라 판단해야 한다는 견해이다. 이에 따르면 행위시법은 폐지된 법률이므로 당해 사건이 기소되면 법원은 피고인에게 면소판결을 선고해야 한다(형사소송법 제 326조 ‘다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다. 4. 범죄후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’). 추급효부정설은 ‘면소판결설’이라고도 불린다.

다) 동기설

한시법이 실효된 계기를 기준으로 추급효 여부를 결정하자는 견해이다. 동기설의 입장에서는 한시법의 실효사유가 일시적 위급상태의 호전이라는 사실상태의 변화에 의한 것인가 아니면 한시법을 제정한 것이 애당초 잘못되었던 것이므로 법이념의 반성적 고찰에 기하여 실효시킨 것인가를 묻는다. 그리하여 전자의 경우에는 한시법에 추급효를 인정하되 후자의 경우에는 이를 부인하여 불처벌의 결론을 내린다. 현재 우리 대법원은 동기설을 지지하고 있다.

4. 백지형법과 보충형법

1) 백지형법과 보충형법

백지형법이란 입법자가 형벌법규를 제정함에 있어서 구성요건이나 법적 효과를 빠짐없이 규정하지 않고 일부를 남겨두어 다른 법규에 의하여 보충되도록 한 법률을 말한다. 이러한 백지형법에 대해서 구성요건이나 법적 효과의 빈 부분을 보충하는 법규를 보충규범 이라고 한다.

2) 백지형법과 한시법의 구별

백지형법의 경우 고시의 변경이나 폐지가 있을 때 백지형법의 효력이 유지되는가가 문제된다. 고시가 변경되면서 실효된 고시를 근거로 실효 전의 고시위반행위를 처벌할 수있는가 하는 문제가 한시법의 추급효 문제와 유사하기 때문에 한시법과 비슷한 문제를 야기한다.

그러나 백지형법의 고시의 변경과 한시법의 문제는 구별되어야 한다. 백지형법은 근거되는 형벌법규의 효력이 유지되면서 고시가 변경 및 폐지되는 상황이 문제되지만 한시법은 형벌법규 자체가 실효되는 경우이기 때문이다.

백지형법은 유지되면서 고시가 폐지되거나 경하게 변경된 경우에 행위시법과 재판시법 가운데 어느 것을 적용해야 할 것인가 하는 문제가 생긴다. 이 문제에 대해서는 형법 제1조 제2항의 적용과 관련하여 법률변경긍정설, 법률변경부정설, 법률변경절충설, 동기설이 각각 제시되고 있다.

가. 법률변경긍정설

고시의 변경을 형법 제1조 제2항에서 규정한 ‘법률의 변경’에 해당한다고 보는 견해이다. 이 견해는 백지형법에서 보충규범인 고시도 상위규범과 합하여 전체로서 형벌법규를 이룬다는 점을 강조한다. 이에 의하면 법원은 고시의 변경이 있는 피고사건을 형법 1조 2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니[한 때]’로 보아 면소판결을 선고해야 한다. ‘면소판결설’이라고도 불린다.

나. 법률변경부정설

고시의 변경이 형법 제1조 제2항에서 말하는 ‘법률의 변경’에 해당하지 않는다고 보는 견해이다. 백지형법보다 하위규범인 고시는 버률이 아니며, 전문성기술성이 요구되는 분야에서 고시의 변경을 법률의 변경과 같이 취급한다면 백지형법의 실효성이 크게 약화된다고 주장한다. 형사처벌의 범위를 가능하면 축소하기 위하여 마련된 형법 제1조 제2항의 입법취지에 반하는 흠이 있다.

다. 법률변경절충설

보충규범의 성질에 따라 범죄성립 여부 및 처벌정도에 직접 관계되는 보충규범은 법률의 변경으로, 기타의 보충규범은 법률의 변경에 해당하지 않는 것으로 보는 견해이다. 가벌성의 존부와 정도에 관계된 보충규범의 개폐는 법률의 변경에 해당한다고 본다. 반면 이와 직접 관련되지

 
 
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